最近，国家税务总局下发了《关于税收协定常设机构认定等有关问题的通知》（国税发[2006]35号，以下简称“35号文”），由此引发了笔者对常设机构和常驻代表机构的概念交叉及其外籍雇员个人所得税纳税义务判定的思考。

常设机构和常驻代表机构的概念交叉

关于常设机构和常驻代表机构在概念上的交叉和区别，《国家税务总局关于外国企业常驻代表机构是否构成税收协定所述常设机构问题的解释的通知》（国税函[1999]607号，以下简称“607号文”）就曾明确规定，依据《关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》（以下简称“税收协定”）第五条及《内地与香港特别行政区关于对所得避免双重征税的安排》（以下简称“安排叮第一条的规定，“常设机构”一语特别包括办事处，但不包括：一是专为储存、陈列或者交付本企业货物或者商品的目的而使用的设施；二是专为储存、陈列或者交付的目的而保存本企业货物或者商品的库存；三是专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存；四是专为本企业采购货物或者商品，或者搜集情报的目的所设的固定营业场所；五是专为本企业进行其他准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所；六是专为本款第一项至第五项活动的结合所设的固定营业场所，如果由于这种结合使该固定营业场所全部活动属于准备性质或辅助性质。据此规定，常驻代表机构除专门从事上述列举的六项业务活动的以外，均属构成协定及安排所说的“常设机构”。但607号文并没有具体规定如何来认定“其他准备性或辅助性活动”，而35号文显然是此文的有效补充。35号文在对常设机构和常驻代表机构两个概念的认定土提出了两个鲜明的依据：一是该文第二条详细规定了如何认定“准备性或辅助性活动”的三个原则；二是该文第一条将税收协定中“营业”二词的概念外延到“非赢利性飞由此使得常设机构和常驻代表机构在概念上的分界线更加鲜明，认定也比较简便和易行。

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